封面新闻记者 宋潇 粟裕
叫了几十年的“四姐”突然被人起诉侵权，索赔50万元，川渝地区常见的“姐”“嬢”“哥”还能用作店招随便叫吗？
近日，成都“四姐手撕兔”商标侵权案经由封面新闻报道后引发广泛关注，因卤菜店老板刘四姐的店招中含“四姐”二字，被持有“四姐”注册商标的扬州某餐饮公司告上法庭，索赔50万元，法院最终判决不构成侵权，并驳回了双方诉讼请求。
这起案件触动了无数小微企业的神经。大家疑问，在川渝地区，遍地都可见“某妈”“某姐”“某哥”等称呼，这些俗称是否可以被注册为商标？注册之后，是否就意味着他人不能使用？又该如何理解商标的“显著性”和保护范围？
4月11日，封面新闻记者深度对话该案主审法官——成都高新法院知识产权庭董淼法官，并邀请到法学专家，对相关问题进行深入探讨。
成都高新法院知识产权庭法官董淼
为何用“四姐”做店招会被起诉？
问题一：当事人刘四姐强调，她在家中排行老四，都叫她“四姐”，开的店叫“四姐手撕兔”，按照这种取名方式，“四姐”用于店招是否可行？又为何会被起诉侵权？
董淼：这里要区分两个“四姐”，一个是姓名俗称意义上的“四姐”，也就是当事人因家中排行老四，被称呼为“四姐”；另一个是商标意义上的“四姐”，是用在“四姐手撕兔”招牌和店内装潢上的“四姐”，当经营者将“四姐”用于门头店时，“四姐”是一个“商标”而不是“姓名”，是用于区别商品或者服务提供者的标识，这种对“四姐”的使用属于《商标法》第四十八条规定的“商标性使用”。
此时，如果“四姐”是他人合法注册的商标，那么刘四姐的行为就有可能落入未经许可使用他人注册商标的行为范畴，引发侵权纠纷。
所以“四姐”被起诉，并不是因为用了这个姓名称呼本身侵权，而是因为她将这一文字标识用于店招。
问题二：在川渝地区，“张哥”“李妹”“王嬢”这种称呼满大街都是，从法律上看，这种大家都能叫的称呼，真的能被某一个人注册成商标“独占”吗？
董淼：可以被注册，但很难被“独占”。
首先，《商标法》对于不得作为商标使用以及不得作为商标注册的情形做了明确规定，这些称呼并不属于法定不能使用或者不得注册的情形，但是可能因为过于日常化，存在缺乏显著特征的情况。
其次，就像判决里提到的，这类称呼如果作为商标通过长期、广泛使用，已经在经营者售卖的商品或者提供的服务上获得了“第二含义”，比如，大家一看到“张哥火锅”，想到的就是你家店，而不是所有叫“张哥”的人开的店，这个时候你就可以基于因为长期使用获得的显著性来主张专用权利。
像本案中，我们在审理中梳理了原告提交的证据，原权利人李某某于2011年申请注册“四姐”商标时，已经长期经营火锅店餐饮服务和火锅底料制售业务，并且经营影响范围还比较大，这或许是“四姐”商标可以获准注册的原因之一。
总的来说，商标法在设计时，就在“鼓励注册”和“防止垄断公共资源”之间做了精巧的平衡。它保护的是那个将“张哥”打造成知名品牌的商家，而不是“张哥”这两个字本身。
刘四姐和她的“四姐手撕兔”店铺
问题三：如果“四姐”这个商标当年是在手撕兔这个品类上注册成功了，那成都街头其他卖兔头的“张四姐”“李四姐”是不是都得改名？如何避免这种“霸占”常用词的情况？
董淼：根据《类似商品和服务区分表》，现行商标可以注册的类别共有45个，每一个类别下有很多子项，手撕兔并不是一个商标注册的核定类别，如果要归类的话应该属于第29类中的熏肉、肉类熟食。
正如刚才我们所说，因为“四姐”本身是一个显著性很弱的商标，所以法律只会给它穿一件“小背心”，而不是“金钟罩”。
它不能垄断这个词汇本身，必须给社会大众的正当使用留出足够的空间，一方面它只能禁止别人在相同或者非常类似的商品上，用完全一样或极其近似的方式去“蹭”它。另一方面，根据《商标法》第五十九条规定，如果其他商家是善意地、描述性地使用“四姐”，比如说“这是我家张四姐做的兔头”，而不是冒充“四姐”品牌，商标权人也是无权禁止的。
当然，假如“张四姐”能拿出证据证明在“四姐”商标权利人使用“四姐”标识前，她就已经在售卖“张四姐手撕兔”了，那么根据“在先使用”的规则设定，即使“四姐”商标后来注册成功了，“张四姐”也有权在原来的范围和规模内继续使用。
所以，其实《商标法》设置了多重“刹车机制”，专门防止有人“霸占”像“四姐”这样的日常称谓。
如何理解商标的“显著性”问题
问题四：判决书里反复提到一个词叫“显著性”，您能不能打个比方，怎么样的商标具有显著性？或者基于这样的考量，一般用于怎样的场景？
董淼：“显著性”确实是商标法的核心概念，理解了它，就能看懂绝大多数商标纠纷。
简单来说，显著性就是一个商标区分商品或服务来源的能力。就是让消费者一看这个标记，就能认出“哦，这是某某家的产品”，而不是一个通用的名称或描述。
按照显著性强弱区分，我们可以把注册商标使用的文字标识分为描述性词汇、暗示性词汇、借用或创新词汇，描述性词汇显著性最弱，比如“老妈兔头”这些直接描述产品特点的词语，就像有人自我介绍“我叫高个子”，别人很难通过这个词认出“你”是谁。
暗示性词汇显著性中等，比如“飘柔”“联想”，这些词需要消费者去联想产品特点，有一定区分度。
借用或创新词汇显著性最强，通常是与产品完全无关的现有词汇，比如“苹果”，原本与手机没有任何关系，一旦被用在手机上，它就具有比较强的区分度；或者是一个完全凭空创造的词，像“海尔”，它的区分度就是最强的。当然这里说的都是词汇本身的显著性，我们叫固有显著性，如果经营者通过长期使用某一个商标积累了大量的商誉，使得一个本身显著性很弱的标识具备了很高的区分度，这个时候就有了“获得显著性”，还可能是很强的显著性，比如我们川酒领域直接描述白酒制造特点的“五粮液”，它就是一个具有很强显著性的描述性商标。
显著性的考量贯穿于商标注册到维权有关的所有领域，比如商标注册审查、商标侵权诉讼、商标撤销程序等等。
四姐手撕兔
商标抢注、侵权案例多发 背后成因到底是什么？
问题五：除了“四姐”这个案子，您还遇到过哪些听起来类似的商标维权案例？比如有人注册了“青花椒”“潼关肉夹馍”然后到处起诉小店主，这些案子跟“四姐”案有什么共通之处？最后都是怎么判的？
董淼：所谓“不可思议”的商标维权案件，都会归于一个问题，就是“商标的边界”问题。核心的处理原则仍然是刚才所说的“显著性越弱，保护范围越窄”。
如果一个商标本身显著性不强，权利人就无法禁止他人在描述商品特点时正当使用这个词汇。而像“潼关肉夹馍”这样的地理标志商标，其本意是保护地方特色产品，商户只要来自那个地方，或者按照传统方法制作，就有权正当使用这个地名。法律保护的是防止消费者混淆，而不是让商标权人独占一个公共词汇。
问题六：给小微店主有哪些权益保护和“避坑”建议？
董淼：开店前，花10分钟做一件事：打开手机或电脑，进国家知识产权公共服务平台或者其他公开查询平台，查一下你想用的店名，比如“刘四姐火锅”，看看这个组合在第43类“餐饮”“饭店”类别上有没有被别人注册，如果确实已经注册了，建议换一个名字，如果没有注册，可以考虑自行注册一个商标，并尽量使用一些原本显著性很强的词汇或者添加图案等等，像川渝地区的很多特色小吃店都喜欢用店主的肖像注册商标。
对于此前已经开店使用的情况，可以保留一些最初使用的证据，比如这个案件里刘四姐能拿出来的证据就是2016年她在成都高新区售卖“四姐手撕兔”的照片，反映很清晰的标识。总的来说，市场经营中，除了勤劳经营外，了解规则、尊重他人知识产权，也是非常重要的。
董淼法官强调，通过司法保护知识产权来保护创新、促进市场公平竞争一直是知识产权司法裁判的“黄金准则”，这两者之间并不相悖，通过精准的司法裁判为权利划界，保护诚信经营者，可以更加有利于构建一个健康、有活力的市场环境，从而激发更大范围、更高层次的创新。
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